12. Zamestnávanie hráčov mimo EÚ
Hráči vykonávajú v prospech klubu športovú činnosť a to na základe zmluvy o profesionálnom výkone športu. Činnosť hráčov spĺňa kumulatívne všetky znaky závislej práce, ktoré definuje § 1 ods. 2 Zákonníka práce.
Keďže novým zákonom o športe došlo k subsumovaniu výkonu profesionálnych športovcov pod režim zamestnancov, dochádza k výraznej komplikácií pri získavaní povolenia na prechodný pobyt pre hráčov z tretích krajín (t.j. hráčov mimo EÚ).
V prípade, že klub počas trvania prestupového obdobia prejaví záujem o hráča z tretej krajiny (mimo EÚ) je potrebné pred podpisom zmluvy splniť nasledovné zákonné povinnosti:
Športový klub musí najmenej 30 pracovných dní pred podaním žiadosti o povolenie na pobyt príslušníka tretej krajiny za účelom jeho zamestnania zverejniť na ÚPSVaR voľné pracovné miesto. Vzhľadom na uvedené je zákonnou povinnosťou klubu uverejniť ponuku voľného pracovného miesta na internetových stránkach ÚPSVaR, ktorý následne túto ponuku voľného pracovného miesta postúpi ďalším internetovým portálom, ktoré sa zaoberajú ponukami práce ako napr. profesia.sk resp. kariéra.sk.
Uvedený zákonný postup má za následok, že športovému klubu sú zasielané reakcie na voľné pracovné miesta od uchádzačov o zamestnanie, ktorí nespĺňajú ani základné predpoklady na výkon činnosti profesionálneho športovca. Zároveň je klub kontaktovaný rôznymi osobami, ktoré žiadajú iba potvrdenie o tom, že sa boli zaujímať o pracovnú ponuku.
Po uplynutí 30 kalendárnych dní odo dňa zverejnenia informácie o voľnom pracovnom mieste je klub oprávnený vydať prísľub zamestnania pre cudzinca.
Modelový príklad:
Športový klub zverejní ponuku voľného pracovného miesta dňa 04.03.2016 (piatok), zároveň v ten istý deň vstúpi športovec z tretej krajiny na územie SR (poznámka: športovcovi sa udeľujú víza len na 90 kalendárnych dní). V tomto prípade dňa 18.04.2016 uplynie lehota, po ktorej môže klub vydať tzv. prísľub zamestnania, ktorý je potrebné predložiť cudzineckej polícií pri žiadosti o povolenie na pobyt pre cudzinca za účelom zamestnania.
Poznámka: Po splnení povinnosti uverejniť ponuku voľného pracovného miesta cudzinec z 90 dňovej platnosti víz stráca týmto postupom už 45 dní.
Po podaní žiadosti o povolenie na prechodný pobyt za účelom zamestnania - cudzinecká polícia kontaktuje ÚPSVaR so žiadosťou o vydanie potvrdenia o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta.
ÚPSVaR má zákonnú lehotu na vydanie uvedeného potvrdenia 5 pracovných dní. Pri vyššie uvedenej modelovej situácií je možné predpokladať, že od zaslania žiadosti cudzineckej polície na ÚPSVaR uplynú minimálne 3 kalendárne dni. Po doručení žiadosti má ÚPSVaR zákonnú povinnosť vydať potvrdenie o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta 5 pracovných dní – čo má za následok, že by (pri najlepšom) došlo k vydaniu potvrdenia 2.5.2016. K uvedenému dátumu je potrebné pripočítať minimálne 3 kalendárne dni na poštovú prepravu. Po vydaní potvrdenia a jeho doručení sme na dátume 06.05.2016 t.j. od príchodu cudzinca na územie SR po vydanie potvrdenia uplynulo už 63 dní.
Vzhľadom na uvedené ostáva cudzincovi na vydanie povolenia na prechodný pobyt iba 27 kalendárnych dní. V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že cudzinecká polícia má zákonnú lehotu na rozhodnutie o udelení prechodného pobytu až 90 kalendárnych dní.
Vzhľadom na uvedené nie je reálne možné, aby sa stihli zákonné procesy počas 90 dňovej platnosti vstupných víz cudzinca.
Odhliadnuc od uvedeného je potrebné zdôrazniť tú skutočnosť, že klub sa po nadobudnutí platnosti a účinnosti zákona o športe kontaktoval s príslušným oddelením cudzineckej polície, ktoré uviedlo, že nemá vedomosť o zákone o športe č. 440/2015 Z. z. a preto bude i naďalej postupovať pri vydávaní povolení na pobyt pre cudzincov na účel osobitnej činnosti ( ktoré sa okrem iného vydáva na športovú činnosť).
Uvedený postup sa však javi byť v rozpore so zákonom a to z dôvodu, že profesionálny športovec môže vykonávať činnosť výlučne v rámci závislej práce (ako zamestnanec) a je potrebné udeľovať cudzincovi povolenie na prechodný pobyt za účelom zamestnania.
Obávame sa, že ak by sme akceptovali postup cudzineckej polície mohlo by dôjsť zo strany Inšpektorátu práce k udeleniu pokuty za tzv. nelegálne zamestnávanie.
Vykladáme si platnú právnu úpravu správne?
Podľa § 21 ods. 1 písm. b) zákona č. 5/2004 Z. z. „Zamestnávateľ môže zamestnávať len štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý ... má udelený prechodný pobyt na účel zamestnania na základe potvrdenia o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta“.
Podľa § 21 ods. 4 zákona č. 5/2004 Z. z. „Zamestnávateľ, ktorý má záujem prijať do zamestnania štátneho príslušníka tretej krajiny podľa odseku 1 písm. b) okrem štátneho príslušníka tretej krajiny podľa § 21b ods. 4, je povinný najmenej 30 pracovných dní pred podaním žiadosti o udelenie prechodného pobytu na účel zamestnania písomne oznámiť úradu voľné pracovné miesta, ich počet a charakteristiku.“
Podľa § 15 ods. 3 zákona č. 404/2011 Z. z. „Národné vízum sa udeľuje na pobyt dlhší ako tri mesiace, najviac na jeden rok; ak ide o udelenie národného víza v súvislosti s udelením pobytu v Slovenskej republike, udeľuje sa na 90 dní a ak ide o udelenie národného víza rodinnému príslušníkovi azylanta alebo cudzinca, ktorému sa poskytla doplnková ochrana, udeľuje sa na nevyhnutný čas.“
Podľa § 21b ods. 1 zákona č. 5/2004 Z. z. „Úrad vydá potvrdenie o možnosti obsadenia voľného pracovného miesta, ktoré obsahuje súhlas alebo nesúhlas s jeho obsadením, na žiadosť útvaru Policajného zboru do piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti.“
Kľúčové je, že ak sa postupuje pri profesionálnych športovcoch, ktorí pôsobia podľa § 4 ods. 3 písm. a) na základe zmluvy o profesionálnom vykonávaní športu podľa zákona č. 5/2004 Z. z., áno, športový klub uvedenú povinnosť má. Ale ak sa ale na takých profesionálnych športovcov zákon č. 5/2004 Z. z. nevzťahuje, ani športový klub uvedenú povinnosť nemá.
- Podľa § 3 ods. 1 zákona č. 5/2004 Z. z. „Zamestnávateľ na účely tohto zákona je právnická osoba, ktorá má sídlo alebo sídlo svojej organizačnej jednotky na území Slovenskej republiky, alebo fyzická osoba, ktorá má na území Slovenskej republiky trvalý pobyt a ktorá zamestnáva fyzickú osobu v pracovnom pomere alebo v obdobnom pracovnom vzťahu.“,
- prípadne podľa § 3 ods. 2 písm. d) sa za zamestnávateľa považuje aj „právnická osoba alebo fyzická osoba, ktorá nie je zamestnávateľom a ktorá má záujem prijať do zamestnania štátneho príslušníka tretej krajiny.“
Po starom, ak boli profišportovci zamestnaní na základe pracovnej zmluvy, uvedené platilo. Ale po novom vykonávajú profišportovci činnosť na základe zmluvy o profesionánom výkone športu (okrem prípadov zamestnania v rezortnom stredisku, resp. SZČO).
Zodpovedať treba otázku: Je športový klub zamestnávateľom podľa § 3 zákona č. 5/2004 Z. z.? (ak nie, § 21 je pre klub bezpredmetný)
a) Zamestnáva športový klub „fyzickú osobu v pracovnom pomere alebo v obdobnom pracovnom vzťahu“?
Podľa § 46 ods. 1 zákona o športe „Zmluvný vzťah založený zmluvou o profesionálnom vykonávaní športu sa považuje za iný pracovnoprávny vzťah.25)“, pričom odkaz 25) odkazuje na § 1 ods. 3 Zákonníka práce, podľa ktorého „Závislá práca môže byť vykonávaná výlučne v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v tomto zákone aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Závislá práca nemôže byť vykonávaná v zmluvnom občianskoprávnom vzťahu alebo v zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu podľa osobitných predpisov.“.
Zmluvný vzťah založený zmluvou o profesionálnom vykonávaní športu nie je pracovným pomerom, ale ani „obdobným pracovným vzťahom“. Nakoľko je „iným pracovnoprávnym vzťahom“ (§ 46 ods. 1 ZoŠ), športový klub nie je zamestnávateľom podľa § 3 ods. 1 zákona č. 5/2004 Z. z. vo vzťahu k profesionálnemu športovcovi, ktorý pôsobí na základe zmluvy o profesionálnom výkone športu.
b) Ak si povieme, že klub nie je zamestnávateľom podľa § 3 ods. 1 zákona č. 5/2004 Z. z., má v takom prípade záujem „prijať do zamestnania štátneho príslušníka tretej krajiny“?
Podľa § 6 ods. 3 zákona č. 5/2004 Z. z. „Zamestnanie na účely tohto zákona je vykonávanie zárobkovej činnosti zamestnancom, ak tento zákon neustanovuje inak.“
Podľa § 4 ods. 1 zákona č. 5/2004 Z. z. „Zamestnanec na účely tohto zákona je fyzická osoba v pracovnom pomere alebo v obdobnom pracovnom vzťahu.“
Výkon činnosti na základe zmluvy o profesionálnom výkone športu je „iným pracovnoprávnym vzťahom“, t. j. ani pracovným pomerom ani obdobným pracovným vzťahom (Zákonník práce rozlišuje tieto tri kategórie). Teda ak má športový klub záujem s príslušníkom tretej krajiny uzatvoriť zmluvu o profesionálnom výkone činnosti, vzhľadom na použitú terminológiu nejde o prijatie „do zamestnania“ podľa zákona č. 5/2004 Z. z.
Na základe uvedeného sa možno prikloniť k záveru, že športový klub nie je vo vzťahu k profesionálnemu športovcovi zamestnávateľom podľa zákona č. 5/2004 Z. z., a to ani podľa § 3 ods. 1, ani podľa § 3 ods. 2 písm. d), a teda povinnosti podľa § 21 zákona č. 5/2004 Z. z. sa naňho nevzťahujú. V takom prípade odpadá 30 dní na oznámenie, 5 dní na vydanie potvrdenia ÚPSVaR, ...